На наш взгляд, данная норма (ст. 5 п. 5 Закона о госзакупках) противоречит ряду статей гражданского законодательства. В частности, ст. 1 п. 1, ст. 2 п. 1, ст. 8 ГК РК, устанавливающих права граждан и организаций по своему усмотрению распоряжаться принадлежащим им гражданскими правами, в том числе правом на судебную защиту, так как никто не вправе принуждать сторону в договоре к осуществление принадлежащего ему права.
Более того, полагаем, что подп. 5 п. 5 ст. 11 абз. 3 и 7 Закона о госзакупках не соответствуют ст. 13 п. 2, ст. 26 п. 4 Конституции РК, предусматривающих право каждого на судебную защиту своих прав и свобод, право на свободу предпринимательской деятельности.
Как изложено выше, защита принадлежащих им прав, в том числе и судебная защита, является правом, а не обязанностью субъекта гражданских правоотношений. Вынесение судебного решения о признании недобросовестным участником госзакупок лишает потенциального поставщика права в течение 18 или 30 мес. на участие в конкурсах по государственным закупкам, таким образом, ограничивая их право на свободу предпринимательской деятельности.
В данном случае нужно учесть, что способы обеспечения исполнения обязательства установлены ст. 292 ГК, и они являются мерой юридической ответственности сторон в договоре. В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения договорных обязательств заказчик вправе применить в отношении поставщика, предусмотренные договором способы обеспечения исполнения обязательств (наложение штрафных санкций, удержание гарантийного взноса и т.д.). Если же полагать, что включение поставщика в реестр недобросовестных участников государственных закупок является санкцией и способом обеспечения исполнения обязательств, то она должна быть включена в условия договора, которые сторона-заказчик будет вправе применить по своему усмотрению.
Кроме того, в судебной практике нередко возникает вопрос о том, является ли 10-дневный срок, обозначенный в п. 5 ст. 11 Закона о госзакупках процессуальным понятием срока исковой давности по обращению в суд с такими требованиями. При утвердительном ответе пропуск 10-дневного срока на основании ст. 179 ГК является основанием для отказа в иске. Поэтому, с учетом большого количества таких исков, законодателю предлагается уточнить формулировку этого понятия.
Принимая во внимание важность для экономики страны развитие отношений по государственным закупкам, предлагаем также внести изменение в ст. 11 п. 5 подп. 5 Закона о госзакупках, согласно которой поставщик, не исполнивший либо ненадлежащим образом исполнивший свои обязательства по договору о государственных закупках включается в реестр недобросовестных участников госзакупок, влекущее отстранение такого поставщика на 18 или 30 мес. от участия в конкурсах по закупкам. Стоит отметить, что в областных центрах (кроме столичных) действуют всего по нескольку крупных строительных компаний, имеющих соответствующие материально-технические возможности качественно строить социально важные объекты, и некоторые из них по искам заказчиков (департаментов или отдела строительства местных акиматов) уже включены в реестр недобросовестных участников госзакупок, вследствие чего их места на рынке строительных услуг будут заняты строительными организациями, которые не имеют высококвалифицированных специалистов и материальных ресурсов для возведения объектов, отвечающих современным требованиям.
Рассмотренные судебные дела свидетельствуют о том, что они возбуждены по искам заказчиков по тем строительным объектам, которые закончены на 90%, остаются мелкие отделочные работы, качество которых не устраивает заказчика, и он по основанию ненадлежащего исполнения обязательств просит признать подрядчика недобросовестным участником госзакупок, а после удовлетворения иска предоставляет этот объем работы другой строительной организации. Учитывая негативный фактор этих обстоятельств, предлагаем внести изменение в данный пункт, согласно которому в реестр недобросовестных участников госзакупок должны включаться только те поставщики услуг, которые не исполнили или ненадлежащим образом исполнили свои обязательства, что повлекло расторжение договора по госзакупкам. Т.е. основанием для включения поставщика в реестр будет только СУЩЕСТВЕННОЕ нарушение обязательств, а не незначительные нарушения, которые могут быть устранены самим подрядчиком. В таких случаях он и так будет наказан заказчиком штрафными санкциями и удержанием гарантийного взноса, что предусматривается обычно условиями договора.
С учетом того, что в судебной практике нередко рассматриваются дела, возбужденные по искам потенциальных поставщиков об обжаловании действий конкурсных комиссий по устранению их от участия в конкурсе на основании ст. 11 п. 5 подп. 1 Закона о госзакупках, полагаем, что законодателю нужно уточнить в законе понятие «представление потенциальным поставщиком недостоверной информации по квалификационным требованиям». При рассмотрении этих дел представители ответчика - организатора конкурса считают, что к недостоверной информации приравнивается непредставление каких-либо документов, тогда как истец - потенциальный поставщик считает, что к недостоверной информации могут быть приравнены лишь ЛОЖНЫЕ сведения об их квалификационных данных, а дополнительную информацию конкурсная комиссия могла бы истребовать от участника конкурса. Т.е. у судей возникает вопрос по оценке обстоятельств, когда отсутствует факт ложной информации, но действительно имеет место факт непредставления определенного документа. Поэтому предлагаем уточнить это понятие в тексте Закона о госзакупках или Правил осуществления государственных закупок, утвержденных постановлением Правительства РК 27 декабря 2007 г. (далее - Правила).
Нередко возникают спорные обстоятельства и по п. 166 Правил, согласно которому договор о госзакупках считается исполненным при условии полного выполнения заказчиком и поставщиком своих обязательств по договору. На практике заказчики и подрядчики по-разному толкуют данную норму. Заказчик полагает, что обязательства подрядчика считаются полностью исполненными со дня подписания акта о приемке возведенного строительного объекта всеми членами государственной или рабочей комиссии, тогда как подрядчик считает свои обязательства выполненными со дня фактического окончания основных работ (без выполнения дефектных актов, которые исполняются в течение гарантийного срока) и направления письма заказчику о создании комиссии для приемки подрядного объекта. Фактически все подрядчики стараются выполнить свои обязательства до сентября или декабря текущего года, оговоренные в договоре подряда (особенно по социальным объектам), тогда как заказчик по тем или иным причинам затягивает процесс создания рабочей или государственной комиссии на несколько месяцев, вследствие чего объект значится несданным и влечет возникновение судебного дела, инициированного заказчиком о возмещении пени и штрафных санкций с подрядчика, включении последнего в реестр недобросовестных участников госзакупок за ненадлежащее исполнение обязательств, под которым, по мнению заказчика, понимается отсутствие акта о приемке подрядных работ. В связи с тем, что ни в Законе о госзакупках, ни в Правилах нет конкретного нормативного разъяснения о дате исполнения обязательств подрядчиком, судебные инстанции по-разному дают оценку этим спорным обстоятельствам.
Из-за нечеткой формулировки п. 166 Правил возникают и споры по п. 163 Правил о сроках возвращения заказчиком подрядчику гарантийных взносов, которые он внес в виде обеспечения исполнения договорных обязательств. Непонятно, с какого срока исчислять пять дней, в течение которых заказчик обязан возвратить гарантийный взнос, если подрядчик считает, что он выполнил обязательства при окончании работ и письменно сообщил об этом заказчику, а последний считает, что датой выполнения обязательств является дата подписания акта о приемке работ.
Аналогичный вопрос возникает и по п. 47 Приложения 3 к Правилам, согласно которым заказчик возвращает внесенное обеспечение исполнения договора о государственных закупках поставщику в течение 5 рабочих дней с момента полного и надлежащего исполнения обязательств поставщиком.
Исходя из вышеизложенного, законодателю нужно четко сформулировать понятие о «дате исполнения обязательств поставщиком услуг».
П. 50 Приложения 3 к Правилам гласит: если потенциальный поставщик в сроки, установленные Законом о госзакупках, не представит заказчику подписанный договор о государственных закупках, то он признается уклонившимся от подписания договора. В последующем в таких случаях поставщик по иску заказчика вносится в реестр недобросовестных участников госзакупок, а заказчик по Закону о госзакупках может заключить договор со вторым поставщиком, участвовавшим в конкурсе. В суде позиция поставщика заключается в том, что после того как он признан выигравшим конкурс, заказчик обязан направить ему проект договора, который должен быть подписан им в установленные сроки; тогда как позиция заказчика заключается в том, что после объявления итогов конкурса, выигравший конкурс поставщик обязан сам без ожидания проекта договора в пятидневный срок подписать типовую форму договора, направленную по электронной почте всем потенциальным поставщикам до проведения конкурса.
В связи с этим предлагаем в Правилах (п. 50 Приложения 3) уточнить формулировку о возложении на заказчика обязанности по направлению выигравшему конкурс поставщику конкретного проекта договора во избежание судебных споров и необоснованных исков о включении поставщиков в реестр недобросовестных участников госзакупок с целью заключения договора со вторыми участниками конкурсов по госзакупкам, которым предложены менее выгодные условия по оказанию услуг.
НАЧАЛО ТЕЧЕНИЯ ИСКОВОЙ ДАВНОСТИ
Тема исковой давности представляется настолько изученной, что для принятия законных решений кажется достаточным использовать устоявшиеся доктрины и сложившуюся судебную практику. Я постараюсь показать на примере только одной стороны этой темы - определение начального срока исковой давности - что новые веяния гражданско-правового регулирования не обошли и эти общественные отношения и что требуются дополнительные разъяснения терминов действующих правовых норм, установления правовой природы ряда норм об исковой давности.
Нормативной основой для исчисления сроков исковой давности в гражданско-правовых отношениях Казахстана является исключительно Гражданский кодекс РК (далее - ГК). Какого бы то ни было иного законодательства по общему порядку исчисления сроков исковой давности и нормативных постановлений высших судебных инстанций по данному вопросу нет, поэтому при раскрытии содержания рассматриваемой проблемы следует опираться на научную доктрину и судебную практику по истолкованию норм ГК.
Начало течения срока исковой давности определено законом как день, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении права (ст. 180 ГК). Из этого правила ГК и иные законодательные акты могут устанавливать исключения.
Специальные случаи определения момента начала течения исковой давности названы в п. 2-4 ст. 180 ГК:
«2. По обязательствам с определенным сроком исполнения течение исковой давности начинается по окончании срока исполнения.
3. По обязательствам, срок исполнения которых не определен либо определен моментом востребования, течение исковой давности начинается с момента предъявления требования об исполнении обязательства, а если должнику предоставляется льготный срок для исполнения такого требования, исчисление исковой давности начинается по окончании указанного срока (пункт 2 статьи 277 настоящего Кодекса).
4. По регрессным обязательствам течение исковой давности начинается с момента исполнения основного обязательства».
Эти специальные нормы изложены достаточно ясно и не нуждаются в особом доктринальном толковании, поэтому мы сосредоточим внимание на общем порядке определения начального момента срока исковой давности.
Судебная практика, в том числе международная, поставила вопросы: какая часть из утраченных по независящим от правообладателя причинам прав является нарушением, требуется ли от потерпевшего знание субъекта нарушения, включает ли понятие «нарушение» элементы состава правонарушения, как соотносятся между собой разноотраслевые нормы об исковой давности?
Рассмотрим последовательно эти вопросы.
1. Соотношение между понятиями «утрата» и «нарушение» права. Лицо может лишиться права или быть ущемленным в правах в силу разных причин, например в силу того, что по естественным причинам вещь, принадлежащая лицу на праве собственности, пришла в негодность, имущество погибло из-за удара молнии, было конфисковано, украдено и т.д. Нарушение права охватывает только те случаи, когда права были ущемлены действиями третьих лиц, поскольку вопрос о сроке исковой давности возникает лишь при конфликте потерпевшего с третьими лицами - потенциальными, с точки зрения потерпевшего, правонарушителями. Ст. 180 ГК под нарушением права имеет в виду не любую утрату права, а действия третьих лиц, ущемивших права и интересы обладателя прав.
Термин «нарушение» предполагает существование нарушителя, - того, кто нарушает чье-либо право. Но чтобы предполагать наличие нарушителя, достаточно того, чтобы в конкретном случае, при конкретных обстоятельствах разумный человек мог полагать, что его право ущемила чья-то злая воля или действия каких-то третьих лиц, а не силы природы или какой-либо случай, не зависящий от людей. Именно с момента возникновения данного предположения закон дает потерпевшему определенный срок для установления личности нарушителя, сбора доказательств, предъявления иска. Пропуск этого срока является основанием для отказа в иске. В таком законодательном решении нет никакой несправедливости, которая может усматриваться в том, что личность ответчика была длительное время неизвестна и это якобы мешало защите права. Со времен римского права смысл срока исковой давности с точки зрения справедливости рассматривался как справедливость, заключающуюся в том, что даже нарушителя нельзя держать неограниченное количество времени под угрозой применения к нему санкций. Как известно, привлечение к уголовной ответственности лица, совершившего преступное деяние и обнаруженного после установленных УК РК сроков, исключает его привлечение к уголовной ответственности.
2. Имеет ли значение для определения начального срока исковой давности знание потерпевшим субъекта нарушения? Буквальное толкование п. 1 ст. 180 ГК не дает оснований включать в число фактов, определяющих начало течения срока исковой давности, факта знания потерпевшим субъекта нарушения. Последнее обстоятельство может иметь значение в процессе применения ст. 185 ГК, позволяющей суду в исключительных случаях восстанавливать срок исковой давности.
В казахстанской научной литературе ни за время действия ГК Казахстана 1964 г., ни за время действия нынешнего ГК никогда не подвергалась сомнению связь начала срока исковой давности с единственным фактом: знании потерпевшим о факте нарушения права. Информированность о нарушителе имела значение для учета причин пропуска срока исковой давности, обычно в целях решения восстановления пропущенного срока, но не для установления начального момента течения срока.
В многочисленных учебниках по гражданскому праву Казахстана и России и комментариях к ГК РК и РФ (редакции статей ГК России и Казахстана об исковой давности до внесения изменений в ГК РФ в 2013 г. текстуально совпадали) не встречалось истолкования ст. 180 ГК РК и ст. 200 ГК РФ, в которых бы авторы настаивали на понимании знания о нарушенном праве как включающем в себя необходимость проведения потерпевшим каких-либо действий по расследованию нарушения, выяснению конкретной фигуры нарушителя и т.п.
На интернет-сайтах нетрудно обнаружить комментарии к ст. 200 ГК РФ, где эти моменты названы совершенно определенно. Вот только один из примеров: «Применительно к отдельным требованиям ГК и другими законами могут устанавливаться иные правила о начале течения исковой давности. Так, годичный срок давности для требований из ненадлежащего качества работы, выполненной по договору подряда, начинает течь со дня заявления о недостатках (п. 3 ст. 725 ГК); исковая давность по требованиям из договоров воздушной перевозки грузов или почты начинается со дня отклонения претензии или истечения срока для ответа на нее (ст. 128 ВК) и т.д.
Однако никакие другие обстоятельства, кроме прямо указанных в законе, на начало течения исковой давности не влияют. В частности, не имеют юридического значения в этом плане ссылки на незнание того, кто является нарушителем, или неизвестность места его нахождения, фактические трудности с предъявлением иска или сбором необходимых доказательств и т. п. Эти и подобные им обстоятельства могут быть учтены судом лишь при решении вопроса о восстановлении исковой давности в тех случаях, когда это допускается законом»1.
Таким образом, сложившаяся научная позиция по рассматриваемому вопросу (в учебниках и комментариях к закону излагаются именно устоявшиеся научные взгляды) применительно к действующему содержанию ст. 180 ГК РК достаточно определенна, она исходит из отсутствия законодательного требования для определения начала исковой давности каких-либо иных фактов, кроме информированности потерпевшего о нарушении его права.
Что касается судебной практики по вопросу о начале срока исковой давности, то можно сделать вывод о ее колебаниях. Это касается главным образом определения фигуры потенциального ответчика по спору. Одни судьи считают, что понятие нарушения не связано со знанием фигуры нарушителя, другие эту связь усматривают и начинают считать срок исковой давности с момента, когда нарушитель обнаружен. К сожалению, казахстанская судебная практика по данному вопросу незначительна и опубликованных прецедентов обнаружить не удалось.
________________
1 URL: http://msk-gid.ru/docs/show/4253.html.
Практика арбитражных судов России настойчиво проводила идею о связи начала срока исковой давности со знанием потерпевшим фигуры надлежащего ответчика. Эта идея была поддержана законодателем, и с 1 октября 2013 г. ст. 200 ГК РФ приобрела новую редакцию: «1. Если законом не установлено иное, течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о защите этого права» (выделено мной - А. Д.).
Поскольку в казахстанской судебной практике нельзя найти твердого подтверждения допускаемого п. 2 ст. 6 ГК истолкования законодательства посредством использования судебной практики, из которого бы усматривалась позиция законодателя о включении в понятие «знания о нарушении права» каких-либо иных обстоятельств, кроме информированности потерпевшего о нарушении, то нужно признать, что действующей редакции ст. 180 соответствует вышеприведенное доктринальное толкование об отсутствии связи начала срока исковой давности со знанием фигуры нарушителя.
3. Включаются ли в понятие нарушения элементы состава правонарушения? Вопрос о сроках исковой давности возникает только при заявлении искового требования о защите права, которая возможна только при его нарушении. Термин «нарушение» не несет в себе смысла «виновности», «противоправности», а является синонимом слов «осведомленность», «информированность» о факте потери или ущемления прав, за которые может отвечать субъект при наличии оснований такой ответственности (вина, противоправность, убытки, причинная связь). В советской и постсоветсткой доктрине это положение считается настолько принятым, что в современных и прежних комментариях к гражданским кодексам вопрос о связи начального срока исковой давности с оценкой поведения возможного нарушителя и его личностью даже не рассматривается, а увязывается только с самим фактом информированности потерпевшего о возможном ущемлении его прав2.
Поскольку информированность о виновности и противоправности действий нарушителей не относится к факторам, определяющим начальный срок течения исковой давности, а входит в перечень возможных доказательств, подтверждающих наличие условий возложения ответственности на нарушителя, то все сомнения потерпевшего в отношении характера действий нарушителя будут иметь значение при решении спора по существу, но не при определении сроков, в пределах которых возможна ответственность.
Принципиально неверно включать в понятие «нарушение», используемое в п. 1 ст. 180 ГК, виновности и противоправности. При такой трактовке остается без ответа вопрос об ответственности за правомерные действия (допустим, за вред, причиненный в состоянии крайней необходимости (ст. 920 ГК), за вред, причиненный невиновными действиями суда и органами следствия (ст. 922, 923 ГК) и др. Эти случаи при подобной трактовке не подпадают в разряд нарушений, и становится неясным, как быть с исчислением срока исковой давности, поскольку закон для этих случаев не устанавливает какого-либо специального порядка исчисления сроков.
Итак, понятие нарушения в смысле ст. 180 ГК - это лишь факт лишения или ущемления права, о котором знает или должен знать потерпевший. Состав же правонарушения, необходимый для решения вопроса об ответственности нарушителя, в который по казахстанскому законодательству входят противоправность, вина, причинная связь и ущерб, должен быть установлен во время рассмотрения иска.
__________________
2 См., напр.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая / Под ред. Н.Д. Егорова, А.П. Сергеева. М.: Проспект, 2005. С. 439- 440; Гражданское право: Курс лекций / Под ред. А.Г. Диденко. Алматы: Нурпресс, 2006. С. 363-365; Гражданский кодекс Республики Казахстан: Комментарий. Т. 1 / Под ред. М. Сулейменова, Ю. Басина. Алматы: Жеті Жарғы, 2003. С. 528-529.
Например, нарушение сроков поставки произошло из-за запрета поставки данного товара компетентным государственным органом. Если будет заявлено исковое требование о возмещении ущерба за нарушение сроков поставки, то исковая давность будет течь с момента нарушения договорных сроков поставки, т.е. с момента осведомленности о нарушении договора вне зависимости о предположениях потерпевшего о противозаконности действий поставщика. Вопрос о правомерности действий поставщика будет решаться по существу с учетом представленных сторонами доказательств.
Таким образом, смыслу ст. 180 ГК отвечает толкование, что осведомленность, информированность, знание о нарушении права означает не точное знание о нарушении, а разумное предположение, что право нарушено. Если исходить из позиции точного знания, то это может необоснованно ущемить другую сторону, правовое положение которой будет находиться в состоянии неопределенности более длительный срок, так как между разумным предположением о нарушении и получением точного знания может пройти длительное время, что также создаст необоснованные временные преимущества потерпевшему.
Законодательство различных стран и правовых систем по-разному определяет как момент, с которого начинает течь срок исковой давности, так и значение этого срока. Английские суды, к примеру, считают, что простого подозрения недостаточно. Чтобы констатировать знание, оно должно быть более или менее точным и достаточным для того, чтобы начать судебное разбирательство. Т.е. английские суды полагают, что знание напрямую связано с возможностью подачи иска. По-иному решается данная проблема, например, во Франции. Ст. 2270-1 ФГК гласит: «Право на иски о внедоговорной гражданско-правовой ответственности погашается по истечении десяти лет со дня, когда был обнаружен причиненный вред или его усугубление», т.е. значение имеет момент обнаружения вреда без привязки к знанию о потенциальном ответчике. Как уже упоминалось, ГК России с 1 октября 2013 г. в ст. 200 привязывает начало течения срока исковой давности к знанию о нарушении права и знанию надлежащего ответчика по спору о защите нарушенного права. В Казахстане сохранилась редакция правила, действовавшая и в России до 1 октября 2013 г., о начале срока исковой давности с момента, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права (ст. 180 ГК РК).
Следующий вопрос: как понимать положение ст. 180 ГК о том, что лицо «должно было узнать» о нарушении права, включает ли оно в себя ожидание принятия потерпевшим разумных мер к проведению расследования об обстоятельствах нарушения? Никакого расследования обстоятельств нарушения потерпевший для определения срока исковой давности проводить не обязан. Установленный законом давностный срок будет течь независмо от изучения им обстоятельств нарушения права.
Ст. 180 ГК РК говорит не о том, что лицо должно было или могло было узнать причины ущерба, а о том, что оно должно было узнать дату нарушения его права. Причины нарушения, степень вины нарушителя и прочие обстоятельства выясняются при определении обоснованности заявленных требований к лицу, которое потерпевший считает нарушителем. Указание в ст. 180 ГК на то, что лицо «узнало или должно было узнать» предполагает, что данный вопрос решается с учетом обстоятельств каждого конкретного случая. Выражение «должно было узнать» означает, что лицо в силу его нормальной правоспособности и дееспособности, знаний и жизненного опыта, обычного стечения жизненных обстоятельств могло и должно было узнать о моменте нарушения его права, но не о прямых или косвенных характеристиках этого нарушения.
4. Соотношение норм ГК и Трудового кодекса (ТК) об исковой давности. Одним из неразрешенных ни в теоретическом плане, ни на уровне законодательства является общий вопрос об ответственности должностных лиц АО за вред, причиненный обществу. Важным аспектом данного вопроса является определение срока исковой давности для привлечения должностных лиц к имущественной ответственности. Проблема состоит в установлении отраслевой принадлежности норм об ответственности должностных лиц и, соответственно, о том, какое законодательство должно применяться3.
Преамбула Закона РК «Об акционерных обществах» содержит положение о том, что ответственность должностных лиц АО регулируется данным законом. ТК РК содержит принципиально иные нормы, регламентирующие вопросы материальной ответственности работника перед работодателем и специфику материальной ответственности руководителя и членов исполнительного органа юридического лица. В соответствии со ст. 172 ТК РК срок исковой давности в три месяца устанавливается в отношении споров, связанных с расторжением трудового договора, и срок исковой давности в один год устанавливается в отношении всех других трудовых споров. В случае причинения работником ущерба течение годичного срока исковой давности начинается со дня, когда работодатель узнал или должен был узнать о нарушении своих прав.
Трудовой кодекс занимает более высокую позицию по сравнению с другими законами в иерархии нормативных правовых актов, и при противоречии между Законом об АО и ТК должны действовать нормы последнего. Но такого очевидного противоречия нет, так как ст. 251 ТК РК применительно к руководителю исполнительного органа юридического лица устанавливает, что он отвечает за ущерб, причиненный им юридическому лицу, «в порядке, установленном Трудовым кодексом или иными законами Республики Казахстан» (выделено мной - А.Д.). Иначе говоря, иные законы могут установить другую ответственность, чем ТК РК.
Казалось бы, этой отсылочной нормы достаточно, чтобы признать в данных случаях приоритет за действием Закона об АО. Однако ст. 251 ТК РК, признав равное значение за нормами об ответственности руководителя, установленные как ТК, так и иными законами, не определила при этом критерии выбора применяемой нормы. В целях ясности в ст. 251 ТК следовало использовать традиционную и совершенно определенную формулу для применения исключений из какого-либо правила: «если иное не предусмотрено иными законодательными актами».
________________
3 Подробный анализ этой проблемы см: Диденко А., Нестерова Е. Имущественная ответственность должностных лиц акционерного общества // Гражданское законодательство: Статьи. Комментарии. Практика / Под ред. А. Диденко. Вып. 42. Алматы: Раритет, 2012. С. 34-63.
Но более принципиальный подход, как нам кажется, должен заключаться в другом. Несмотря на всю законодательную неопределенность, природа рассматриваемых отношений, по нашему мнению, носит по преимуществу корпоративный характер и тяготеет к гражданско-правовому регулированию. Из этого вывода следует, что исковая давность по подобным спорам должна регулироваться также нормами ГК, а не ТК РК. ГК исключает конфликт между его нормами и нормами других законодательных актов, поскольку прямо дает возможность решать вопросы исковой давности иными законодательными актами, в том числе Законом об АО.
ПОНЯТИЕ И ЗНАЧЕНИЕ СПРАВЕДЛИВОСТИ В ЧАСТНОМ ПРАВЕ
Текст выступления
на Цивилистических чтениях
Алматы, 22 мая 2014 г.
Уважаемые коллеги!
Я подготовил большую статью по проблеме понятия и роли справедливости в частном праве. Сейчас приходится выбирать текст для краткого выступления. Но программа конференции заставляет немного отвлечься, чтобы обозначить свою позицию по одному вопросу.
Понятия справедливости, разумности и добросовестности в законодательстве и научных работах обычно используются вместе. Огромное нравственно-правовое значение этих инструментов не подвергается сомнению, поэтому объяснимо искушение возвысить их до уровня правового принципа. Однако в частном праве каждое из этих понятий играет свою специфическую роль. Например, разумность не только не принцип частного права, но вообще противоречит его природе, основанной на равенстве и справедливости, в то время как разумность есть эквивалент целесообразности, а не равенства.
Что касается добросовестности, то она в частном праве раздроблена на столь разные феномены, что это не позволяет свести их в единую категорию и объявить ее принципом частного права. Как можно уравнять правила о границах, установленных для осуществления права с содержанием этого права, т.е. отождествить границы явления с содержанием явления? Или как объединить совестливость при совершении действий при реализации субъективного права и простую неинформированность так называемого добросовестного приобретателя? Нельзя соединить добросовестность при осуществлении права с добросовестностью исполнения обязанностей, характеризующую вину как условие ответственности.
Так что в научном плане вряд ли можно говорить о каком-то едином принципе добросовестности, пронизывающем частное право. Еще как-то можно заявить о ней как о принципе реализации права, но не частного права в целом. Но больше оснований полагать, что у отдельных групп правовых явлений есть самостоятельные понятия добросовестности, имеющие общие признаки, но не объединенные одной сущностью.
Со справедливостью дело обстоит по-иному. Все ее проявления цементируются идеей равенства и поэтому выступают разновидностями общего понятия справедливости.
Цивилистическими исследованиями охвачено общеправовое понимание справедливости, разумности и добросовестности и проблемы применения этих категорий в конкретных правоотношениях. Научной лакуной является установление соотношения этих понятий, определение общей роли в частном праве.
Мне кажется, что существуют три достаточно самостоятельных направления изучения справедливости в частном праве: в правовых нормах, при осуществлении прав, при исполнении обязанностей.
Для юридической практики использование понятия справедливости, которое в ГК РК используется всего дважды - в ст. 5 и в ст. 8, не является инструментом разрешения конфликтов, чем-то повседневным, тем не менее, установление его смысла не лингвистические изыски отстраненного от реальной жизни ума, а задача, имеющая научное и прикладное значение. Просто нужно иметь в виду, что существует алгебра гражданского права, к которой относится данная проблема и которая требует в специальных случаях использования более тонких правил.
В правовой системе общества трудно признать за справедливостью значение общеправового понятия: настолько отличны существенные признаки справедливости в праве частном и публичном. Объясняется это атрибутивным свойством частного права, без которого его существование невозможно, а именно требованием равенства его участников. Равенство есть основа справедливости, ее основная черта, именно поэтому справедливость есть принцип права и его реализации. Публичное право, напротив, строится на основе власти и подчинения.
Во всех отношениях, когда они подпадают под действие частного права, предполагается равенство участников. Там, где нет прочного среднего слоя, где массы людей остаются за пределами возможностей товарного оборота и на рынке действует диктат олигархов или привилегированных групп лиц, не может быть реализован принцип справедливости. Мне могут возразить, что и здесь имеются судебные прецеденты, где обычный бизнесмен выиграл спор у олигарха или у государства, и как при этом можно утверждать, что нельзя добиться справедливого решения? Ответ таков: в подобных случаях единичность не превращается во всеобщность. Вероятность получения справедливого решения существует, но она зависит не от принципа, а от множества, порой частных, обстоятельств. Правовому обществу нужна не вероятность, а закономерность получения справедливого решения.
Правовая справедливость, как и истина, конкретна, поэтому взгляды на ее понимание также могут сильно отличаться в разных временах и обществах. Так, иностранные арбитражи, рассматривая спор с применимым правом какой-то страны, нередко пытаются навязать свое понимание справедливости, свои правила разумности и справедливости, часто англо-американские. Примерами могут служить вопросы стабильности законодательства, правового значения обещания, порядка исчисления исковой давности, возможности использования гражданско-правовых конструкций для разрешения налоговых споров и других, где имеются значительные различия в правовом регулировании и, следовательно, в понимании его справедливости. Если считать, что в праве государства не хватает справедливости, то возникает вопрос, кто должен откорректировать законы и по какому праву? Может быть, в англо-американском праве, откуда родом арбитры, вопрос решен более логично, адекватнее, но им не дано решать эту проблему в чужом государстве. Решать вопрос со справедливостью в области права означает проникнуть в дух этого права. Афористическая формулировка для этой ситуации проста: не лезьте со своим уставом в чужой монастырь. Корректировку права должны производить только сами носители национального права.
В международных арбитражных решениях по спорам с участием Казахстана можно встретить многостраничный анализ не только фактов рассматриваемого конфликта, но и теоретических взглядов на понимание справедливости и равенства. Отмечается, что термины «справедливость» и «равенство» как таковые по причине своей широты не дают никакого руководства к действию, их реальная наполненность конкретным значением и содержанием проявляется в обобщениях, содержащихся в прецедентном праве. Ориентация на обобщенную практику и научные классификации - единственно возможный путь, позволяющий установить глубинное содержание справедливости. Уже выработаны некоторые общие показатели справедливого обеспечения инвестиций: недопустимость дискриминации инвестора по сравнению с другими, изменения по одностороннему усмотрению сложившейся на протяжении действия контракта практики ведения бизнеса и деловых обыкновений и др.